注：本文原载《法学家》2021年第1期，第171-190页。

作者按：本文付梓之时，最高人民法院对民间借贷司法解释进行了部分修改，涉及本文讨论的“金融机构的范畴”及“民间借贷逾期利率”等问题。下文已根据规范变动做出相应调整，尤其是段码【13】、【27】及【33】的部分。特此说明。

摘要：《民法典》第680条是关于因借款合同而产生的利息债权及利率限制的规定，其主要目的在于限制利息暴利并尊重当事人的自发性。《民法典》在规范表达方面不再区分金融机构借款与民间借贷，但实际的二元构成并未改变。第680条作为不完全法条，主要通过金融监管部门和最高人民法院的相关规定来实现利率规制的目的。与《合同法》不同，第680条区分了利息没有约定与约定不明确的情形，同时“推定无偿”的效果仅限于双方均为自然人的借款合同。

关键词：利率；金融机构借款；民间借贷；超额利息

 本文共计20,622字，建议阅读时间38分钟

一、规范目的与适用范围

（一）规范目的

[1]《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第680条的规范目的在于对借款合同中的利息债权进行限制，防止利息暴利的产生。本条第1款通过限制利率来避免利息暴利的发生，第2、3款以利息债权的存在与否作为限制借款本金收益的手段。

[2]所谓利息债权，可以分为“作为基本权的利息债权”与“作为支分权的利息债权”两种类型。“作为基本权的利息债权”与本金债权相互依存，以一定期间内全体利息产生为目的；而“作为支分权的利息债权” 以作为“作为基本权的利息债权”为基础，以各期发生的具体利息的支付为目的，在移转、消灭、诉讼时效起算等方面具有一定独立性。[1]无论何种利息债权，其数额都是以本金与一定利率的乘积作为计算基准的，因此“利率”的数值对于利息债权的数额有着至关重要的影响。

（二）适用范围

[3]本条适用于所有类型的借款合同。

1、民法典生效前的“二元构成”

[4]在民法典生效之前，我国法上的借款合同长期区分为金融机构借款和非金融机构借款，在贷款主体方面是二元的。这样的规范模式很大程度上是源于我国特定的金融管制模式。在我国，要从事经营性的借款活动，须以取得特定的“金融机构经营许可证”（以下简称“金融牌照”）为前提；但未取得金融牌照原则上并不影响借款合同效力。[2]因此，与市场构造相对应，《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）上的借款合同也是“二元”的。有观点认为，《合同法》借款合同的二元构造是区分商事借款和民事借款的结果；[3]而后者一般被称为“民间借贷”。实际上，所谓的民间借贷并不仅仅包括单纯的民事行为，商人作为借贷主体的情形也极为普遍。

对应于上述的二元构造，借款合同的利率规制也是二元的。根据《合同法》第204条的规定，金融机构贷款的利率“应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定”。而由于缺乏直接、明确的规范，实务中普遍以《合同法》第211条作为规制非金融机构的法人或非法人组织的借款合同利率的实体法依据。

2、民法典生效后的“隐蔽二元构成”

[5]虽然《民法典》没有继续采取类似《合同法》第204条的表达，而是以第680条“统一”规定了利率规制，消除了在规范表达层面的“二元构成”。但是，由于金融牌照的特许制继续存在，民法典中的借款合同仍然是二元构成的，金融机构借款与非金融机构借款将继续适用不同的规范。

二、“禁止高利放贷”

1、“高利放贷”的意味

[6]在《民法典》之前，民事法律规范中并没有“高利放贷”的表达。在《民法典》整体草案2019年12月公布之前，《民法典》合同编的诸次审议稿中也没有出现过该表达。之前，只有个别涉及刑事犯罪的司法文件使用了“高利放贷”的用语。[4] 由于“高”或“低”只是相对的概念，因此“高利放贷”的表达本身无法为“何为高利”提供标准。

另外，《民法典》并未采取过往司法文件中更为常见的“高利贷”的用语，[5]而是采取了“高利放贷”的表达。从语义上看，第680条第1款前段是基于贷款人的角度的，因此可以把第1款前段视为仅针对贷款人的行为。若贷款人高利出借贷款的行为系基于借款人高利借贷的引诱，则借款人的可责难性会强于贷款人。就此而言，“高利放贷”的表达为借款合同的类型化提供了线索。[6]

2、宣示性规范

[7]从效果层面来分析，本条第1款前段规定的“禁止高利放贷”是较为典型的不完全法条，[7]并未具体规定高利的标准以及高利放贷的法律效果；后两者实际上是由第1款后段“转介”至“国家有关规定”。就此而言，本条第1款是存在双重转介的构造，即前段的要件与效果依后段来确定，而后段的要件与效果则继续转介至其他规范。

[8]从立法论上来看，即使删除本条第1款前段也不会影响后段的转介，其他部门法对高利放贷行为的规制也在第1款后段的射程之内。因此，在解释论上，应当将第1款前段视为单纯的“宣示性条款”，仅仅是某种抽象立场的宣告。认为在立法中作出“禁止高利放贷”的表达就可以消灭高利贷的观点，在逻辑和经验上都是无法证明的。

三、借款利率规制

[9]《民法典》第680条第1款后段作为“不完全条款”，并未明确规定利率限制的具体内容，而是以“借款的利率不得违反国家有关规定”的规定将利率规制交由外在于《民法典》的“国家有关规定”；这样的立场延续自《合同法》第211条第2款。

[10]学者指出，利率规制的规范目的就在于防止高利贷。[8]《民法典》第680条第1款后段为实现金融行政主管机关或司法机构制定的具体利率规制提供了“管道”，因此具有维护金融秩序的侧面。[9]

[11]值得注意的是，第680条第1款所规定的“国家有关规定”的内涵较为丰富。《民法典》中多处出现了“国家有关……的规定”或类似的表达，但多数指向行政机构，[10]而第680条中的“国家有关的规定”的范畴则既包括金融主管、监管机关制定的金融政策，也包括司法机关所制定司法解释，甚至还能被转介至部分行政法规。对此，以下将具体说明。

（一）金融机构贷款的利率规制

1、“金融机构”的范畴

[12]根据《贷款通则》（中国人民银行令（1996年2号））第21条的规定，构成第680条射程中的金融机构借款合同的，贷款人必须持有金融牌照且许可内容包括贷款业务。目前，业务内容包括贷款的持牌金融机构可以区分为银行类金融机构和非银行类金融机构。按照监管部门的规定，银行类金融机构包括商业银行、农村合作银行、农村信用社等能够经营存款业务的机构，而非银行类金融机构包括证券公司、保险公司、信托公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、资产管理公司、基金公司以及其他受金融监管当局监管的机构。[11]

[13]但是，在司法实务层面，“金融机构”的具体外延并不明确。然而，对于持牌金融机构的出借款项是否当然适用有关金融机构贷款利率的限制，现有的裁判实务并不统一。有法院以“地方法院公报案例”的形式认为消费金融公司是非银行类金融机构，其贷款利率不受民间借贷关于借款利率及逾期年利率的限制。[12]最高人民法院的判决也体现了上述立场。[13]但是，对于与消费金融公司在法律构造上较为类似的小额贷款公司（以下简称“小贷公司”），由于其是由地方金融监管部门审批的，其发放的贷款被法院认为属于民间借贷的范畴。然而，最高人民法院立案庭负责人在2018年就《最高人民法院关于上海金融法院案件管辖的规定》（法释〔2018〕14号）答记者问的内容中，小贷公司却被明确当作金融机构之一。[14]对于金融机构的范畴，司法实务并没有运用“穿透式思维”去重视“经济实质”，而是困囿于多头监管所造成的条框约束。直至《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》（法释〔2020〕27号）2021年1月1日施行，由地方金融监管部门监管的小贷公司、等七类地方金融组织才被排除在民间借贷的范畴之外。

2、金融机构借款的利率限制

（1）贷款利率

[14]根据《人民银行法》的规定，中国人民银行是制定和实施货币政策的法定机关。金融机构贷款的基准利率长期由中国人民银行规定，而各商业银行根据《商业银行法》第38条，只能按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限来确定贷款利率。

[15]1993年，中国共产党十四届三中全会《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中提出，允许商业银行存贷款利率在规定幅度内自由浮动。2003年，党的第十六届三中全会《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》中进一步明确了“利率市场化”的改革方向。

[16]在具体利率政策方面，从2004年元旦起，中国人民银行扩大了商业银行自主定价权，企业贷款利率最高上浮幅度扩大到70%，下浮幅度保持10%不变。2004年10月起，金融机构（城乡信用社除外）贷款利率不再设定上限。2013年7月，中国人民银行取消了金融机构贷款利率浮动的下限。需要说明的是，此后中国人民银行仍然制定金融机构贷款的基准利率，因此金融借款市场上存在贷款基准利率和市场利率并存的“利率双轨制”问题。

而在2019年8月，中国人民银行迈出了“利率市场化”的重要一步，以具有一定市场化程度的“贷款市场报价利率”（Loan Prime Rate；以下简称“LPR”）来替代贷款基准利率，每月20日发布。中国人民银行意图通过LPR新机制的发布来推动实际利率水平的下降，为实体经济提供更多的助力。由此，“利率双轨制”的问题不复存在。

[17]《民法典》的生效并没有改变上述利率规制模式，金融机构贷款的利率仍然是以每月发布的LPR为基准。

（2）复利

[18]除了就原本的本金约定的利率之外，借款合同还存在“复利”的问题，即将利息计入本金重复计息。按照中国人民银行《人民币利率管理规定》（银发[1999]77号）的规定，金融机构对于逾期贷款是可以“改按罚息利率计收复利”的。而现行的罚息利率，则由《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251)号第3条予以规定，即罚息利率“在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”。

[19]而对于金融机构收取复利，法院是承认相关约定的有效性的。如《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2001〕12号）第7条对此有明确的规定。同时，最高人民法院认为，复利的计算基数是借款期限内的应付利息，并不能就逾期利息计算复利。[15]

但是，最高人民法院在近来的案件中表明，收取复利的主体须具备金融机构的资格。该案中，受让人受让之债权系基于金融借款而产生的，债权包含了复利请求权。但法院认为受让人并非金融机构，对于债权让与时既存的复利和继续产生复利都无权请求。 [16]

（3）循环信用利率

[20]信用卡业务是商业银行金融业务的重要组成部分，信用卡持卡人与商业银行订立了允许持卡人在特定周期内连续借款的基础合同（信用卡使用协议）。在持卡人分期支付的情形中，商业银行会因此收取循环信用利息。根据不同的消费情形，商业银行收取的循环信用利息的年化利率在0%——20%之间。如中国农业银行的循环信用年化利率最高可达16.04%，[17]中国建设银行则可达18.25%。[18]需要注意的是，若以2020年8月20日中国人民银行发布的LPR为基准，上述利率的最高值已经超过了LPR的四倍。

（4）委托贷款利率

[21]除了进行存贷款业务，金融机构还有大量的中间业务（通道业务），其中与贷款有关的主要是委托贷款。所谓委托贷款，是指金融机构作为受托人，按照委托人的指示将委托人的资金出借给借款人，并监督使用、协助收回。根据中国银行业监督管理委员会《商业银行委托贷款管理办法》的规定，受托人只是收取代理手续费，并不承担信用风险。但从外观上看，委托贷款的贷款人仍然是金融机构，由此就产生了如何确定利率标准的问题。

对此，最高人民法院认为虽然委托贷款行为在金融监管的范围之内，[19]但其实质上是民间借贷合同，应适用民间借贷的利率规制。[20]依此类推，金融机构通过中间业务形成非利息收入的，即便是以贷款合同为表现形式，其利息（代理手续费或服务费）约定不受中国人民银行公布的利率基准的限制。[21]

（二）民间借贷的利率规制

[22]由于借款合同“二元构造”的存在，不适用金融机构借款利率限制的情形，均会被视为“民间借贷”，从而适用民间借贷的利率规制。

1、借款期限内的利率

[23]据学者研究，利率规制的历史在我国可以追溯到两千多年前；新中国建立之后、《民法典》生效之前，司法机构的利率规制大致可以分为三个时期。[22]

最初，最高人民法院于1952年11月颁布了《关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》，原则上以“三分”作为城市借贷利率上限。

在1978年以后，随着私人金融活动的日益活跃，是否需要设置全国统一的“利率红线”成为重要的争议问题。[23]1991年，最高人民法院颁布了《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称“《借贷案件意见》”），规定，民间借贷的利率“最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）”，“四倍银行利率”的“红线”由此形成。

[24]而在2015年，最高人民法院颁布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《民间借贷司法解释》”）。该司法解释规定了“三区间”的利率规制模式。即，年利率24%以下的利息债权处于“有效区”，年利率超过36%的利息债权处于“无效区”，而年利率在24%到36%之间的利息债权则处于“自然债务区”。但裁判实务似乎并不考虑“自然债务区”内当事人自动履行的可能性，会率直地以24%作为借款合同的利率上限。[24]

“三区间”的利率规制模式曾被最高人民法院认为是《民间借贷司法解释》主要亮点之一。[25]然而，施行未及三年，《最高人民法院关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》于2020年8月18日公布，并自2020年8月20日起施行，“三区间”的模式戛然而止。根据修改后的《民间借贷司法解释》（以下简称“法释〔2020〕6号”）第26条的规定，民间贷款的利率上限为“合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍”，而“一年期贷款市场报价利率”即为一年期LPR。以法释〔2020〕6号施行当月的LPR为基准，2020年8月20日至2020年9月19日之间的民间借贷的最高利率从之前的年利率36%陡降为15.4%（2020年8月20日中国人民银行发布的一年期LPR为3.85%）。

施行四月之后，法释〔2020〕6号又被《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》（以下简称“法释〔2020〕17号”）所进一步修改，但利率上限得以维持。

2、逾期利息的利率

[25]1991年的《借贷案件意见》以任意法规的形式将法定逾期利率规定为“可参照银行同类贷款的利率”。

[26]2015年的《民间借贷司法解释》第29条则规定，约定的逾期利率不得高于年利率24%；当事人未约定借期内利率及逾期利率的，适用法定逾期利率6%；当事人仅约定借期内利率而未约定逾期利率的，贷款人可以按借期内利率主张逾期利息。对于按照借期内利率计算逾期利息，《民间借贷司法解释》的制定者认为这既是借款人逾期还款后的合同继续履行，也可认定为损害赔偿或违约金。[26]或多或少，前者会给人“事实合同理论”的印象。事实上，在借款人逾期的场合，违约责任之外，还有不当得利的可能；以“事实合同”说明当事人的权利义务只是在说明上较为便利。[27]

[27]而法释〔2020〕6号第29条第2款第1项则将约定逾期利率的上限规定为“合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍”，与借期内的利率上限保持一致。但是，法释〔2020〕6号删除了法定逾期利率，而是规定“既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持”。逻辑上说，借款合同的利息为法定孳息，逾期利息则属于“损害赔偿”的范畴。将逾期的损害赔偿作为利息来处理，是以“拟制”的手段扩大了利息的概念。[28]法释〔2020〕6号将“逾期利息”回归到违约损害赔偿的范畴，在法性质上是正确的。然而，法释〔2020〕6号第30条仍然将“逾期利息、违约金或者其他费用”一并作为“利息规制”的对象，这说明法释〔2020〕6号第29条第2款第1项的修改实际上并未考虑到逾期利息的法性质与规范之间的逻辑整合。法释〔2020〕17号第28条则进一步将上述规定中“违约责任”明确为“参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息”，实际上“倒退”至2015年司法解释的立场，法释〔2020〕6号在逾期利息法性质方面自觉或不自觉的“澄清”消弭无形。

3、复利的利率

[28]对于复利，1988年的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第125条否定了复利的合法性。之后1991年的《借贷案件意见》第7条虽然规定“出借人不得将利息计入本金谋取高利”，但该条后段仍然承认未超出利率红线的复利的合法性。

[29]对于《借贷案件意见》第7条的规定，法院认为其“并未禁止双方当事人协商一致将利息计入本金，只是说明禁止以计算复利方式谋取暴利”，从而认为“复利”本身并不为我国法所禁止。[29]这样的立场在实务中是较为普遍的，与前述认为仅有金融机构才能收取复利的裁判形成鲜明的对比（段码19）。对此，只能认为前述案件涉及金额较高，缩减利息有利于快速解决纠纷。

[30]学说上，代表性的学者认为《借贷案件意见》是否定自然人借款合同中的复利的合法性的；[30]但随后也转变了观点，认为复利并未被法律所禁止。[31]另外，还有认为单独的复利规制没有必要的主张。[32]

4、利率上限调整期间的规范适用

[31]虽然市场对于最高人民法院降低民间借贷利率上限有一定的预期，相关征求工作在2019年底就已经进行，但由于法释〔2020〕6号几乎是颁布即施行，如何处理之前订立的民间借贷（存量民间借贷）就成为问题。

（1）法释〔2020〕6号的规定

 [32]法释〔2020〕6号第32条规定，法院新受理的一审民间借贷纠纷案件按照修改后的司法解释处理，而“借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限”。从字面上看，“可”与“参照”本身都不具有强制意味，下级法院由此可以任意选择裁判依据。从近来的实务状况来看，有法院按原告起诉时LPR的4倍来计算借款利息；[33]也有法院以2020年8月20日为界限，之前的利息以本金为基准、按年利率24%计算，之后的利息以当月LPR的四倍即15.4%来计算。[34]还有法院在判决中认为，对于2020年8月20日之前受理的案件，借款利息应当按照年利率24%计算。[35]由此，法释〔2020〕6号第32条为债务人提供了采取机会主义行动的契机，即选择LPR数值较低的某月就存量民间借贷提起诉讼，这样可以尽可能降低利息总额。

（2）法释〔2020〕17号的规定

 [33]面对混杂的实务状况，法释〔2020〕17号第31条就存量民间借贷采取了“二阶段”的利息计算方式，即以2020年8月20日为界，之前的利率以当时的司法解释计算，之后的利率适用法释〔2020〕17号的规定。

（三）残留的问题

1、“利率”的意味

[34]在借款合同中，利息是根据利率来算定的。利率一方面是决定本金与利息比例关系的基准，另一方面在理论上也能划定利息的具体范围。[36]但是，无论是《民法典》第680条还是最高人民法院的司法解释，都没有特别说明“利率”的意味。司法解释所规定的利率是“年利率”，是以利息总额除以实际本金总额所得结果，按照借款期限测算年度利率（利息÷本金÷借款天数×365）。因此，现行法中的利率应被界定为“年化利率”。

[35]然而，年化利率未必能反映真实的借款利率水平。在“息随本清”的场合，利息与本金的比例是固定的。但在本金与利息按照一定周期还款的场合，则利率是处于变动之中的。无论采取等额本金还是等额本息的还款方式，由于利息与本金在还款周期内处于变动状况，实际利率通常都会高于名义利率。如果说从利率上限从“年利率36%”到“LPR的四倍”是为了降低实际利率水平，那么年化利率的表达是否足以达成上述目标是需要进一步讨论的。

[36]更为重要的是，对于某些短期贷款或者超短期贷款而言，若将利率年化计算，则完全会背离市场规律；较为典型的状况是“过桥借款”。在个案中，贷款人向借款人提供过桥资金借款，合同约定金额1500万元，借期8天，提供借款时借款人向贷款人一次性支付前4天利息18万元（“砍头息”），之后按每天千分之三计。[37]若以该约定为依据，则该借款的实际年化利率为55.4%（1500×0.003×4÷（1500-18）÷8×365）。但该合同的实际利息为18万元（1500×0.003×4），占本金总额的1.21%，实际占比并不显著。若以当时的年化利率上限24%来限定借期利息的话，则贷款人能请求的借期利息总额仅为7.7957万元（（1500-18）×0.24÷365×8）。在短期内急需大量资金的情况，按照市场供求关系来确定具体利息数额并无不当；若一味以年化利率为指标，则显然会抑制贷款人的出借动机，从而压缩市场货币供应，与降低市场实际利率的初衷背道而驰。

可见，以“年化利率”为基准的利率限制模式仅适合于中长期借款，应限缩司法解释的规定，在短期、超短期借款的场合根据市场供求来确定合理的利率水平。

2、金融机构借款利率的法律适用

[37]于此相关的另一个问题是金融机构贷款是否应当适用民间借贷的利率限制。虽然《民间借贷司法解释》第1条明确将“金融机构及其分支机构”规定为非适用主体，但即便是最高人民法院，对该问题的立场也是分裂的。在有的案件中，最高人民法院在承认“非银行业金融机构借贷的利息、复利、罚息、违约金、其他费用等总计融资成本的最高限制并无明确的法律规定”的同时，认为本着为实体经济服务的宗旨，金融机构不应追求过高“剩余价值”，从而“金融借贷利率不应高于民间借贷的利率……”。[38]2017年8月印发的《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第2条可谓该立场的抽象表达。最高人民法院的近来判决也延续了上述立场，仍然将民间借贷的利率上限作为金融机构借款利息范围的界限。[39]即便是银行发放的贷款，法院也判决“罚息、复利之和不得超过以贷款本金人民币3亿元为基数按年利率24%计算的范畴”。[40]

[38]但是，2019年11月最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《纪要》”）却指出：“区别对待金融借贷与民间借贷，并适用不同规则与利率标准”。于是，在金融机构借款利率的规则适用方面，“言行不一”成为当下实务立场的特征。

[39]金融机构发放的消费金融贷款和小额贷款则通常借款期限短、借款额度低，在结构上与中长期贷款形成互补，同时也是金融机构重要的利润来源。例如，蚂蚁金服旗下的“花呗”是小贷公司，其出借的款项一般是以日利率基准计算利息的，通常的日利率在0.05%左右，[41]折算成年利率为18.25%，低于24%。但若以2020年8月20日LPR的四倍为基准，则显然超过了法定限度。目前民间借贷的利率上限近乎“腰斩”，若仍然坚持将该限制适用于金融机构借款，则对金融业的整体影响不容小觑。近来据说出现了对银行存量贷款按照LPR四倍计息的判决，[42]这对于消费金融和小额贷款不啻于是极为沉重的打击。

3、司法解释与行政法规的关系

[40]国务院于2020年7月1日通过了《保障中小企业款项支付条例》，自2020年9月1日起施行。该条例针对的是机关、事业单位和大型企业因采购货物、工程、服务而产生的应支付中小企业的款项，意在解决中小企业被拖欠相关款项的问题。从规范的事实对象来看，中小企业的应收账款并非其对机关、事业单位和大型企业的借款，但逻辑上无法完全排除应收账款转换为借款的可能。若某一大型企业与提供货物的下游中小企业就买卖欠款达成还款协议，以借款合同的方式达成展期，则中小企业的应收账款会转换为借款。而《保障中小企业款项支付条例》第15条规定：“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息”。“每日利率万分之五”年化后的利率为18.25%，高于2020年8月20日LPR的四倍。此时，大型企业等能否主张按照《民间借贷司法解释》或法释〔2020〕17号的规定来划定利率上限？

[41]行政法规与司法解释竞合的情形在实务中并不罕见。在有关机动车交通事故责任强制保险的规定存在差异的情况下，法院会按照司法解释而不是行政法规的立场来裁判相关纠纷。[43]但考虑到上述行政法规的趣旨，与中小企业欠款有关的法律争议应当会被置于该行政法规的射程之内。或者也可以将上述条例的对象严格限定为基于买卖、劳务提供、工程建设等合同产生的债务，排除借款合同的情形，从而避免冲突的产生。但是，在极为接近的时间内颁布规范对象方面可能会有重叠的不同法律文件，该现象本身就是应该要避免的。

（四）小结

[42]实际上，在《民法典》的制定过程中，有关借款合同的讨论仍然主要聚焦于“主体规制”或者“类型化”；而且，维持借款合同的“二元构成”也成为当下的共识。[44]在利率规制模式方面，《民法典》仍然沿袭了既有的立场，本身的条款并没有提供直接的依据。由于第680条的射程覆盖了金融机构借款与民间借贷，因此该条所呈现的利率规制内容在《合同法》第211条的基础上实现了“倍增”。

[43]而在具体规范模式方面，以最高人民法院司法解释为主导的控制方式也极具特色。虽然金融机构贷款是以中国人民银行发布的利率为基准，但法院通过裁判实务已经将金融机构贷款的相当部分纳入了民间借贷的范畴。但这样的倾向无论是在《民法典》还是司法解释层面都难以获得直接、明确的正当性。实际上，由法院来主导高利率的标准，从中长期看是缺乏“可持续性”的。中国人民银行改革贷款市场报价利率（LPR）形成机制之后，“利率市场化”改革又推进了一大步。可以想见，在不久的未来，体现即时货币供求关系的“市场利率”会取代“央行基准利率”，此时的高利率标准将主要是由市场决定。最高人民法院是否有能力“及时”、“准确”地对货币市场行情做出判断，可能是需要质疑的；有学者就认为，最高人民法院的做法实际上会破坏利率市场化改革的相关努力。[45]如果法院将来是以市场利率作为裁判的基准，那么只要结合个案情况考虑约定利率与市场利率的背离程度就足够了。与央行基准利率“挂钩”的利率上限除了能够减轻法官在个案中的说理责任，恐怕并无其他明显的增益。[46]

[44]在百余天内，法释〔2020〕6号、法释〔2020〕17号对《民间借贷司法解释》的连续修改可谓司法解释历史上“空前”的状况，是否存在两者合并为一次修订、以避免对实务与市场的冲击的可能？最高人民法院、国家发展和改革委员会《关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》（法发〔2020〕25号）第13条将“抓紧修改完善关于审理民间借贷案件适用法律问题的司法解释，大幅度降低民间借贷利率的司法保护上限”作为“促进金融和民间资本为实体经济服务”的具体手段。可见，至少法释〔2020〕6号的出台很大程度上是基于政策的考虑，并未重点追求法的逻辑性与体系性，也就需要法释〔2020〕17号来打上“补丁”。如此频繁的规范调整，一方面反映了我国金融市场的活跃程度，另一方面也体现了规范模式的不成熟。

[45]从根本上说，高利贷是因市场供求关系而形成的，与金融市场的管制模式也密切相关。我国金融改革的目标是市场化，其法律表达就应当是“尊重市场主体的意思”。无论是现行法还是司法解释可能都倾向于客观的“等价交换”，并未重视合同自由。如果立法论层面的讨论到此为止，解释论的努力方向就值得继续的检讨。

四、“利息没有约定”的情形

[46]与《合同法》第211条第1款不同，《民法典》第680条区分了“对支付利息没有约定”与“约定不明确”的情形，分别赋予不同的法律效果；其中，第680条第2款规定了无偿借款的情形。由于金融机构借款都是基于其内部“自上而下”制定的格式合同，合规贷款不存在“没有约定利息”的可能，因此本款主要适用于民间借贷。

（一）规范属性

[47]第680条第2款规定的要件为：借款合同当事人“对支付利息没有约定”，其表达与《合同法》第211条第1款前段的内容是一致的，因此有关《合同法》第211条相关规定的讨论也适用于民法典第680条第2款。

[48]学说上，关于上述规定的规范属性，存在着不同的理解。一种观点认为，上述规定属于“意思推定规则”，[47]是意思表示的解释规范，用以确定当事人未明确表达的合同内容。学者认为，该推定规则可以缓解诉讼当事人在举证方面的困难。[48]同时，该规则对应的是“不可推翻的事实推定”，性质上属于拟制性规定。[49]该立场可以被概况为“补充解释说”。

另一种观点则认为，上述规定与意思表示解释无关。《合同法》制定不久，就有学者指出，《合同法》第211条第1款的适用以“经补充解释仍无结果”为前提；[50]就此而言，第211条第1款的适用应当是补充解释之后的作业——这可以被称为“补充解释优先说”。

还有观点认为211条第1款并非是意思推定规则，其目的并非是拟制当事人的合意，而是在效果层面否定利息支付请求权。[51]同时，上述规定是“一个典型的有制度成分的任意规范”，能够排除补充解释的适用。[52]这样的立场可以被称为“任意法规适用说”。

[49]关于“补充解释”与“任意法规适用”的关系，当下多数学说的观点是认为应当贯彻“任意法规优先于补充解释”的立场，[53]少数学说则认为“补充解释优先”。[54]实际上，“任意法规优先”的观点具有强烈的比较法背景，或许只有在类似德国法的语境中才能成立。[55]《民法典》的“合同编”有数处使用了“没有约定或者约定不明确”的表达，绝大多数的场合都须先经补充解释方能适用任意法规，且几乎都产生积极效果（如《民法典》第510条）。《民法典》第680条第2款则并未强调补充解释，并且直接产生了消极效果——这似乎是立法者有意要排除“补充解释”。但是，是否存在“没有约定或者约定不明确”的情形，仍然是合同解释的结果。如果将补充解释归入合同解释的范畴，[56]则事实上是无法排除补充解释的优先地位的。因此，在本文的立场上，《民法典》第680条第2款仍然是较为典型的任意法规，根据“意思自治”的原则，应以意思表示解释的结果为其适用前提。

（二）要件：对支付利息没有约定

[50]若借款人出具的借条中并未约定利息，当事人对此事实并无争议，则法院会认定借款合同没有约定利息，从而驳回贷款人的利息支付请求权。[57]对于借款合同是否存在“利息约定”，裁判实务也并不限于书面合同，而是重视探究当事人的真实意思。最高人民法院在个案中不仅认定借据中没有利息约定，还基于案件的其他证据以及当事人借款交易的历史认为当事人之间并没有约定利息。[58]

[51]而在一些并没有明文利息约定的案件中，法院则认为借款人关于借款合同“没有约定利息”的主张不成立。例如，有判决认定，即便双方当事人虽然对于借款的利息没有明确的书面约定，“但从双方当事人对于合同的履行情况看，借款为有息借款”。[59]而若借款人收到借款后出具的借据上载明的金额高于实际收款金额，虽然合同中并没有利息的约定，法院仍会推定差额部分构成利息。[60]类似的，在借款合同未约定利息的场合，若借款人收到借款后退还部分给出借人，法院会因此认定这部分金钱就是借款合同的利息。[61]

[52]需要说明的是，第680条第2款规定的“没有约定”的对象是“利息”，并非“利率”。《合同法》生效之前，1991年的《借贷案件意见》第8条针对“利率没有约定或者约定不明确”的情形，规定“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第6条规定计息。”

由于上述司法解释的存在，在裁判实务中，有下级法院在当事人未约定利息的情形中，依据《借贷案件意见》第8条，判决借款人按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。对此，最高人民法院认为“因借贷双方没有约定利息，……（保证人）不应承担利息的上诉主张，具有事实及法律依据，本院予以支持”。[62]

[53]在有的案例中，借款合同并无明文利息约定，法院会认为“借款系用于房地产开发的事实，原审对蔡中悦要求利息的主张按照各笔款项实际支付的时间，参照中国人民银行同期同类贷款基准利率予以支持是适当的。”[63]此时，法院是通过借款人的“经济目的”补充解释了当事人的意思，实际上会将“职业放贷人”等排除在第680条第2款以及法释〔2020〕6号第25条所规定的“自然人”范围之外。[64]这从一个侧面证明了第680条第2款的适用是“劣后”于“补充解释”的。但是，同样是没有明文利息约定的案件，裁判结果的差异说明了法院在运用补充解释方面的“积极性”可能会影响法的安定性。

关于上述案件，另一个值得注意的地方是，法院认为借款人不支付利息是“有违公平原则”的。这大致可以被理解为有关金钱给付中利息请求的“当然返还说”。[65]所谓“当然返还说”，是认为通常金钱都会产生利息，受益人应当返还受益及其利息，其主观样态则在所不问。[66]最高人民法院的其他裁判例也支持了上述立场。[67]

（三）效果：视为没有利息

1、“视为”的规范意味

[54]第680条第2款在法律效果方面使用了“视为”的表达。正如学者所指出的，“视为”是我国法律规范中较为常见的用语。[68]对于“视为”的法性质，有认为其属于“一种不容当事人反驳的法律拟制”；[69]也有观点认为，现行法中的“视为”的法性质是多元的，可能是“推定”，有可能为“拟制”，或者可能是“注意规范”。[70]

上述观点多是基于“视为”与“推定”、“拟制”在抽象的法学意味方面的异同而展开的。但是，所谓的“视为”恐怕并非严格的法学“术语”，具体立法者在条款形成之时是否充分考虑了“视为”的内涵也可能存在疑问。同时，“推定”与“拟制”本身就是多义的，需要在具体场合中予以说明。[71]因此，法律规范的“表达”只是解释的出发点之一，可能并不具有“终局”的意味。对于“视为”的意味，仍然需要从具体规范的性质与目的中寻找线索。[72]

[55]按照本文的立场，第680条第2款的适用是在补充解释之后的（段码49）。此时，已经不存在推定“当事人意思”的必要，法院只须以第680条第2款为依据，直接导出“没有利息”的法律效果。而若当事人证明相反事实，则在补充解释阶段就可以排除该条款的适用。就此而言，第680条第2款中的“视为”并非表达“事实推定”，而是某种拟制。但是，该拟制“能否反证”并非问题所在，事实证明是前置于该条款适用的。

[56]之所以拟制“没有利息”的状态，是由于没有约定利息的借款合同被认为是“维护当事人之间的信任，弘扬友好互助精神”的；[73]最高人民法院的立场也是如此。[74]

也可以认为，立法者区分了两种类型的借款合同，即未附利息的借款与附利息的借款。历史上，前者被认为是基于“恩惠的合意”（conventio benefica），后者则是基于“负担的合意”（conventio onerosa）。[75]而当下的理论则更多地以“有偿、无偿二元论”来予以说明。[76]

2、“没有利息”的解释路径

[57]第680条第2款在效果方面所使用的表达是“没有利息”。从解释论的角度来看，“没有利息”有两种理解进路。其一是将其理解为贷款人处并无利息请求权；其二是理解为贷款人有利息请求权，但借款人有权提出不支付利息的抗辩。需要注意的是，法释〔2020〕6号第25条并未使用“视为没有利息”的表达，而是规定“出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”。“不予支持”的表述在法释〔2020〕6号中被多次使用，有的可以被解释为实体请求权不存在（如第22条），有的情形中则是存在实体请求权的（如第28条）。因此，司法解释并未明确现行法的解释进路。而《民法典》第680条第2款则改变了《合同法》以来的表达，将“没有约定利息”的法律效果规定为“视为没有利息”。这样的否定性表达可以直接理解为贷款人处并未发生利息请求权。

[58]当然，上述理解是遵循文义的解释，在《民法典》体系中或许会存在不同的理解。在本文的立场上，会倾向于“抗辩权发生”的立场。第680条第2款以及法释〔2020〕6号第25条第1款、第2款前段都是“保护借款人”的规定。只要与公序良俗无涉，借款人当然可以放弃保护而支付利息。而且，从尊重当事人自发性的规范目的出发，原则上也无须诉诸意思表示以外的他律因素。因此，第680条第2款以及法释〔2020〕6号第25条第1款、第2款，都是典型的“任意性规定”，并不带有“强行法规”的色彩。借款人自身才是其利益的最佳判断者，自然要尊重其意思。相对于“权利不发生”的立场，“抗辩权发生”能够赋予借款人更大的自治空间，这实际上是提高了借款人的受保护程度。这样解释借用了“时效期间届满”所产生的抗辩权的法律构造，因此在借款人并不主张抗辩的场合，法院不得依职权来援引第680条第2款。

五、“利息约定不明确”的情形

（一）要件：“对支付利息约定不明确”

[59]第680条第3款的规定针对当事人对利息“约定不明确”的情形。《合同法》第211条曾对“没有约定利息”和“利息约定不明”的情形赋予同样的法律效果。学者指出，“约定不明确”意味着当事人之间存在有关利息的约定，只是在计算方面（利率）约定不明确，与“没有约定”并非是同一情形。[77]从逻辑上说，“没有约定”与“约定不明确”存在事实前提的差异，即前者“无约定”，后者“有约定”。在事实认定方面，“约定不明确”只可能被认定为当事人之间“有约定”或者“无约定”，并无第三种可能。因此，否定说的观点是较为有力的。《民法典》草案合同编（二审稿）在“自然人借款”方面仍然延续了《合同法》的立场。但《民法典》最终区分了两者。

[60]同时，“约定不明确”的情形被最高人民法院认为是借款合同存在“漏洞”；[78]其他合同中的“约定不明确”也是如此。[79]学说上，这样的观点也能获得支持——“当事人约定不明确”被认为“合同漏洞”的表现之一。[80]但是，所谓的“合同漏洞”并非是任意条款的缺少，而只能是实现合同目的的必要条款的缺失。[81]如果仅仅从客观角度来理解“合同目的”，则利息条款显然并非借款合同的必要条款——借款合同本身可以是有偿的，也可以是无偿的。如果合同漏洞并不存在，自然也就不需要进行补充解释的作业。此时，要认定合同漏洞的存在，就需要“主观”地去理解合同目的。在扩张“合同目的”内涵的同时，如何避免解释的恣意将就会成为困难的课题。[82] 

[61]事实上，裁判实务几乎是将“利息约定不明确”等同于“利率约定不明确”的。例如，最高人民法院在解释“利息约定不明”时，将借款合同双方当事人都承认存在利息约定、但就利率发生争议的情形作为例子；而解释的主要内容则在于强调如何确定借款合同的“利率”。[83]

[62]从规范史的角度来看，最高人民法院1988年颁布的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称“《民通意见》”）第124条规定：“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息”。1991年的《借贷案件意见》第8条规定“借贷双方对有无约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。……” 其中，利率“不能证明”是指“双方经过举证质证，人民法院认为该事实仍处于真伪不明的状态”。[84]上述《合同法》制定之前的司法解释都是针对“利率不明”的情形作出规定，而非“利息不明”。

因此，在解释论上，应将第680条第3款所规定的利息“约定不明确”解释为“利率约定不明确”。此时，才存在通过狭义合同解释、补充解释或者任意法规适用来补充当事人意思的可能。

（二）效果：原则有偿

[63]正如学者所指出的，借款合同的“无偿”实际上是罗马法的历史残留，而当下“无偿”利用他人金钱的情形可能早已不是借贷的典型情形。[85]由此，根据第680条第3款的规定，即便利息约定不明确，原则上借款合同仍然是有偿的，只是需要通过“当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素”来确定具体的利率标准。

[64]与“没有约定利息”的情形不同，在“利息约定不明确”的场合，重要的作业在于对“利息约定”做出合理的解释。由于此时存在当事人之间的约定，具有明确的解释对象，因此上述作业属于合同解释的范畴。当然，若当事人对此达成补充协议，则当事人的意思优先。

问题在于，此时解释的目标是当事人的真意还是合同内容的规范意味？根据《民法典》第142条第1款的规定，有相对人的意思表示并不以追求真意为目标，《民法典》第510条规定的合同解释基准也是以客观为主，同样的判断也适用于第680条第3款。[86]

[65]在裁判实务中，若借款人仅仅在收据写明“借期一年，按中国人民银行利率计算”，法院认为该利率约定并不明确。[87]另外，若当事人在《借款担保合同》中约定“借款利率另商，借款人出具承诺书”，则法院会认为借贷双方并未对利率进行明确的约定，此时“通常的理解和民间借贷的交易习惯”等“客观基准”会被当作补充解释的重要依据。[88]

[66]重视客观基准对利率进行补充解释在2015年《民间借贷司法解释》中得到了较为充分的体现。根据法释〔2020〕6号第25条第2款，借款合同利率约定不明的场合，补充解释的基准为“结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素”。很显然，“交易方式、交易习惯、市场利率等因素”均为客观解释基准，“民间借贷合同的内容”则存在主观与客观两种理解路径。

[67]《民间借贷司法解释》发布之后，“合同的履行情况及市场上普遍资金使用成本”等客观因素会被作为法院确定特定利率的正当化依据。[89]另外，法释〔2020〕6号第25条中并未出现的“当事人身份”也可能对法院认定具体利率产生影响。[90]以上裁判例说明，法院有着区分民事交易与商事交易的“潜意识”，以及对借款合同当事人之间的“实质公平”的较为强烈的追求——这或许也是对上述“当然返还说”的进一步说明。

关于“当事人身份”对借款合同的影响，可能还有另一种解释路径。近来，“套路贷”成为了重要的社会问题，从最高人民法院至下级法院，都出台了相关的政策或规定；[91]其中，所谓“职业放贷人”也成为了规制的重点之一。[92]一旦贷款人被认定为“职业放贷人”，当下的司法裁判多会严格审查贷款人主张与证据之间的关联、是否涉嫌犯罪等，但对合同的实体法审查似乎与其他借款合同并无实质差异。[93]事实上，在2019年下半年之前，不管是贷款人自认为“职业放贷人”[94]还是法院认定其为“职业放贷人”，[95]借款合同的效力并不会因此而受到影响。与普通的自然人贷款人相比，“职业放贷人”身份的不利之处可能只是体现在税收方面。例如，有地方规定，“对涉及职业放贷人名录人员为申请执行人的民间借贷案件，本金与利息已经执行到位的，人民法院执行部门应当向税务机关通报，由税务机关依法征税”。[96]然而，上述规定并未说明税务机关将以何税种以及税率对职业放贷人的本息收入进行课税。

当然，当事人的主观因素并非全然被抛弃。若当事人未明确约定利率，而债务人自行承认的债务总额超过了本金，法院认为超额部分构成利息。此时，法院进行补充解释的基准就在于“当事人的意思”。[97]

[68]但是，在2019年11月《纪要》之前，下级法院出现了因贷款人为“职业放贷人或其关联关系人”而认定借款合同无效的情形。[98]借款合同被无效之后，本金返还之外，法院认为借款人应按年利率6%向贷款人支付“资金占用费”。[99] 而这样的立场得到了《纪要》的肯定；《纪要》第53条规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效”。

[69]上述短期内的、集中的规范变动，除了“法的安定性”方面的疑虑，对“身份”的重视是否回到了过去“借款主体管制”的规制进路，以及私法裁判在实现特定“政策目的”的过程中的角色都值得进一步的讨论。[100]有学者就指出，《民间借贷司法解释》第25条的存在将大大降低裁判结果的可预测性。[101]

（三）效果：例外无偿

[70]例外的，在自然人借款的场合，若当事人对利息约定不明确的，会被“视为没有利息”。由此，无论是“利息没有约定”还是“利息约定不明确”，自然人借款都不会生成利息债权。如前所述，“利息没有约定”还是“利息约定不明确”的事实对象是不一致的，逻辑上无法做类似的评价（段码59）。但《民法典》延续了《合同法》的立场，表明了立法者对自然人借款合同中的借款人的“偏爱”。

[71]之所以出现这样的状况，是因为自《合同法》以来，关于自然人之间的借款，规范的出发点主要基于“尊重善意的自发性”的考虑，认为“在实践中往往是当事人出于互相信任或者善意帮助发生借贷关系，当时没有约定或者约定不明确，为维护当事人之间的信任，弘扬友好互助精神”。[102]同时，对“金融秩序影响有限”可能也是立法者将自然人借款作为独立类型的原因——“自然人之间借款的数额一般较小”也是上述立场的理由之一。[103]

另一种可能的解释在于，立法者有意识地区分了民事借款和商事借款，从而对第680条第3款后段进行了“目的性限缩”，即将其中的“自然人”解释为“非商人的自然人”。 [104]

[72]基于上述规范意旨，具有商事或经营特征的借款合同被排除出第680条第3款后段的射程。余下的问题便是：后段的适用是否以借款合同双方均为自然人为要件？在《合同法》生效期间内，虽然第211条规定的也是“自然人之间的借款”，但司法裁判也并未受到“自然人”的文义限制。在自然人向法人出借款项、[105]借款合同的双方当事人均为法人、[106]法人向自然人出借款项等情形，[107]法院都认为应当适用《合同法》第211条。这是由于《合同法》在规范表达上采取了明确的“二元构成”，导致法院不得不通过对“自然人之间”的扩张解释来解决具有商事或经营特征的借款合同争议。

随着金融市场的发展，借款合同的主体限制已经逐步成为历史。[108]正如学者所指出的，“总体而言，历史上借款交易中的借贷主体管制，当前已不复存在”。[109]因此，无须再从放松管制的视角对相关表达做出解释，第680条第3款后段的“自然人之间”便意味着借款合同的双方当事人均为“自然人”。

六、超额利息的抵充

[73]与利息超过法定限制相关的另一个问题在于：借款人能否主张超额利息抵充借款本金？对此，现行法及司法解释并未提供直接的答案。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第20条规定了“清偿抵充”的相关规制，但上述条款针对的事实对象是借款人的还款没有明确的清偿对象。而超额利息的抵充要考虑的是：借款人就某一笔借款产生的超额利息能否抵充该笔借款的本金，或者能否抵充同一当事人之间的其他借款的本金？就借款人的清偿而言，超额利息是基于特定清偿对象（特定利息债务）而产生的，即其清偿对象是明确的。因此，司法解释的上述规定并不能直接适用。

（一）“当然抵充”的裁判立场

[74]自最高人民法院以下，裁判实务是普遍承认超额利息抵充借款本金的。无论是民事案件，[110]还是商事案件，[111]在超额利息抵充本金方面法院是相当积极的。

值得注意的是，与一般的民事诉讼不同，似乎不需要借款人的请求或主张，法院就可以直接在借贷案件中“依职权”将超额利息抵充本金。最高人民法院曾在判决中表明，若已支付的利息超过法定限制，则“高额利差应冲抵本金”。[112]此时，借款人是否有此主张完全不在法院的考虑范畴之内。甚至，最高人民法院认为，在没有借款人请求的情况下，贷款人认为“二审判决将超过利率上限的利息直接在本金中扣减”的做法“严重违反法定程序等申请再审事由没有事实与法律依据，本院不予支持”。[113]对于这样的立场，学者将其概况为“当然抵充”。[114]

（二）“抵销型抵充”与“当期型抵充”

[75]而关于超额利息如何抵充剩余本金，法院通常会有两种做法，可以分别称为“抵销型抵充”与“当期型抵充”。所谓“抵销型抵充”，是指法院在借款到期后，以全部本金和合法利率为基准，计算出合法利息的总额，借款人已经支付的利息若超过该数额，其差额“一次性”地抵充剩余本金。自最高人民法院以下，这样的例子较为普遍；有的裁判文书对此计算方法有较为详细的说明。之所以这样的抵充方式应当被称为“抵销型”，是因为法院以借款人的超额利息返还请求权来“抵销或部分抵销”出借人的本息请求权，从而实现“清算”方面的便利。

也有法院意识到，在存在支分权的利息债权的场合，借款人每一期支付的利息中就可能包括了超额利息，因此应当就每一期的超额利息来判断抵充本金的情况。例如，有法院认为，“对于每一笔还款，应分别根据还款时产生的利息，按照先冲抵利息后冲抵本金原则予以抵扣。” 很显然，这样的抵充方式会使得每一期超额利息发生时，本金数额会有相应的缩减，更有利于保护借款人并限制高利贷。实际上，在《民间借贷司法解释》出台之前，这样的作法在裁判实务中也并不罕见。有法院就曾指出，“收取的超出银行贷款利率四倍的利息应逐月冲抵本金。”[118]最高人民法院在近来的判决中也承认了“当期型抵充”的方式，并在裁判文书中列明了详细的计算过程。[119]

（三）法性质的判断

[76]对于超额利息的抵充，有法院认为其是“确定本金数额”的作业。例如，浙江省高级人民法院2009年发布的《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第21条规定：“……折算后的实际利率超出四倍利率，超出部分的利息应当从本金中扣减”。该条是关于借款合同本金如何确定的条款。由此可见，这样的思路是将超额利息的抵充当作“合同解释”的问题来看待。[120]

也有法院将超额利息的抵充概况视为清偿抵充的。例如，江苏省高级人民法院2013年发布的《关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要》规定，“借款人尚未按约偿还借款本息，在审理过程中请求将已经支付的超过中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍的部分冲抵本息的，应予支持。”该规定认为超额利息“冲抵”的对象是本息，实际上是基于“清算”的立场做出的判断。

 [77]而学说上，有学者在概况承认超额利息抵充本金的可能的同时，认为超额利息抵充本金实现了债务人不当得利返还请求权与债权人的债权的“抵销”。[121]

近来的观点则区分了超额利息的抵充对象。[122]在抵充同一借款本金的场合，“抵充”的法性质可以解释为“清偿”，也可以解释为“抵销”；只要考虑到“抵销适状”，两者在实际效果上并无差异。而若以同一当事人之间的第一借款合同产生的超额利息“抵充”第二借款合同的本金，则此时的“抵充”是以超额利息返还请求权来“抵销”第二借款合同的本金返还请求权。若超额利息的抵充对象是同一当事人之间“将来”借款的本金，则可以借鉴日本法的立场，[123]仅在当事人存在“抵充合意”的场合才承认抵充的可能。至于“抵充合意”的法性质，则应视为当事人之间的“抵销合同”。[124]

七、证明责任

[78]借款合同中的贷款人请求借款人归还本息的场合，根据“谁主张，谁举证”的原则，贷款人应就借款事实以及当事人之间的利率约定作出证明。由于《民法典》将借款的实际提供作为“自然人借款合同”的成立要件，“借款事实”的证明更多地与第579条有关。因此，以下的讨论将主要关注“利息”及“利率”的证明。另外，按照最高人民法院的立场，“利息有无及明确与否”属于事实认定的问题。[125]

（一）贷款人的举证

[79]对于借款合同中是否存在关于利息的约定，法院的裁判主要贯彻的是“书证优越主义”的立场——书面的“借款合同”是最为重要的证据，“持有借条主张权利”是原告胜诉的开端。[126]只要能表明当事人之间的真实意思，“借据”“借条”“欠条”“借款协议”“收据”“还款协议”“承诺书”等不同名称的书证都会成为法院裁判的主要依据。[127]贷款人只要能证明借款合同中存在关于利息的明确约定，其关于“借款存在利息约定”的举证即告完成。[128]但若缺乏“借据、收据、欠条等债权凭证”，则借款有偿乃至借款成立的主张都得不到法院的支持。[129]

[80]书面的合同之外，贷款人还可以通过其他证据来证明利息的存在。如借贷双方均为自然人，在贷款人主张存在口头利息约定而借款人否认的场合，若贷款人能够提供借款人签字的“计息凭证”，也能证明当事人之间存在关于利息的口头约定。[130]若书面借据在利息约定方面存在瑕疵，只要贷款人能证明借款人存在按期、定额支付利息的行为，借款有偿的证明也能成立。[131]此时，借据上载明的金额、归还时间与事实还款情况的对应以及当事人之间的“谈话录音”对法官“自由心证”的形成有着重要的作用。[132]

[81]另外，若作为原告的贷款人能证明借据金额大于实际借款金额，法院也可能因此将差额部分视为当事人关于利息的默示约定。[133]但这样的情形并非必然，贷款人如果仅举证其部分提供了借据载明的金额，法院仍可能会要求其进一步证明利息约定的存在，否则将对此承担举证不能的后果。[134]

[82]至于证明的程度，若已达到“民事诉讼高度盖然性之证明标准”，法院通常就认定借款事实及利息约定的存在。[135]

（二）借款人的抗辩

1、没有约定利息

[83]由于“没有约定利息”是消极事实，难以直接认定。因此对于贷款人支付利息的请求，借款人可以单纯以“没有约定利息”为抗辩。此时，贷款人将承担证明存在利息约定的责任。此时，若贷款人仅主张存在口头的利息约定而无其他证据证明，则借款人的抗辩成立。[136]

[84]在缺乏约定的场合，对于借款提供时即扣除利息、贷款人以此主张利率及利息的情形，借款人可以根据《合同法》第200条（《民法典》第670条）提出“缩减本金”以及“没有约定利息”的抗辩。[137]

[85]在借贷双方均非自然人或仅有一方为自然人时，由于《民间借贷司法解释》的限缩立场，借款人除非能够提供无利息约定的证据，否则将承担偿还利息的债务。[138]

2、利率过高

[86]在利息约定被法院认定或者当事人自认的场合，借款人可以提出“利率过高”的抗辩。此时，借款人通常只要对利息与本金的数量关系作出说明（是否超过年利率上限），即可完成针对“利率过高”的证明；法院也会积极对此作出计算。[139]

[87]实务中也有贷款人因借款合同约定的利率超限而自愿降低利率的情形，在合同的其他内容及相关事实清楚的前提下，法院会支持贷款人的请求。[140]

注释：

主要参考文献：

1.杜万华主编：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与使用》，人民法院出版社2015年版。

2.奥田昌道編集：《新版注釈民法（10）Ⅰ——債権（1）債権の目的・効力（1）》，有斐閣2003年版。

3.潮見佳男：《新債権総論I》，信山社2017年版。

“法典评注”栏目由朱庆育教授主持/主笔，每周二与“民商辛说”栏目交替推送，发布法典评注及相关作品与信息。

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本文转载自公众号：天同诉讼圈