销售含有依托咪酯的电子烟该如何定罪?
中国国家禁毒委员会办公室发布的《2021年中国毒情报告》中指出：“受毒品供应和流通数量“双降”影响，国内主流毒品价格居高且普遍掺假，毒品买不到、吸不起、纯度低成为普遍现象，部分吸毒人员减量降频，或寻求麻精药品和非列管物质进行替代，或交叉滥用非惯用毒品以满足毒瘾。”而依托咪酯就是其中的替代品之一，许多地区出现了售卖、吸食含有依托咪酯电子烟的情况。司法实践中，对于销售依托咪酯电子烟，该如何定性存在很大的争议。
案例1 ：蒋庭元贩卖毒品案 （2022）桂0305刑初278号
案情：2022年9月21日22时许，被告人蒋庭元在桂林市灵川县××路彰泰峰誉西北门一心堂大药房门口以550元价格出售一支疑似含有合成大麻素的“上头”电子烟给刘荣辉。交易完成后，二人被抓获，并当场从刘荣辉处查获一支烟油净重0.37克的电子烟。经检验，查获的毒品疑似物中未检出合成大麻素，检出依托咪酯成分。
法院认为，被告人蒋庭元构成贩卖毒品罪，被告人其已着手实施犯罪，由于意志意外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法可以从轻处罚。最终，法院判处被告人蒋庭元拘役三个月，并处罚金两千元。
案例2：黄家志妨害药品管理罪案 （2023）粤0607刑初171号
案情：2022年11月至12月13日期间，被告人黄家志明知“烟胆”内含有药品成分，先后两次在佛山市三水区电话联系肇庆市四会市一名绰号“黑鬼”的男子以每支人民币200元的价格购买“烟胆”共计50支，随后以每支人民币300元分别销售给徐某、“彬仔”、“文仔”、“黄氏家族”等人从中获利。其中，2022年11月29日16时许，被告人黄家志以人民币1000元的价格销售了3支“烟胆”给徐某。案发后，民警从被告人黄家志处缴获“烟胆”41支，从徐某处缴获“烟胆”2支。经鉴定，上述缴获的“烟胆”检出依托咪酯成分。
法院认为，被告人黄家志违反药品管理法规，明知是未取得药品相关批准证明文件生产的麻醉药品而销售，其行为已构成妨害药品管理罪，应当依法追究其相应的刑事责任。最终，法院判处被告人黄家志有期徒刑七个月，并处罚金七千元。
从前述的两个案例可以看出，各地司法机关对于销售含有依托咪酯电子烟的行为，部分认定为贩卖毒品罪，部分认定为妨害药品管理罪，有的甚至定非法经营罪，对于这类行为究竟如何定罪处罚呢？
根据我国《刑法》第三百五十七条的规定，“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。经查阅《麻醉药品品种目录》（2013版）、《精神药品品种目录》（2013版）、《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》以及公安部、国家卫健委和国家药品监督管理局联合发布的其他管制公告，我国未将依托咪酯列为管制的麻精药品。这意味着，销售含有依托咪酯的电子烟不构成贩卖毒品罪。
但是存在一种特殊情况，当行为人主观上认为依托咪酯是毒品（我国规定管制的麻精药品），进而销售含有依托咪酯的电子烟给他人，那么行为人有可能构成贩卖毒品罪（未遂）。
根据《刑法》第一百四十二条之一的规定，“违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；（三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；（四）编造生产、检验记录的。”
可以看出，构成本罪必须满足两个要件，一是涉案的依托咪酯必须是药品，二是行为足以严重危害人体健康。
1.当涉案依托咪酯不符合依托咪酯国家药品标准，即不能以妨害药品管理罪规制
依托咪酯属于咪唑类衍生物，分子式为C14H16N2O2。在医疗上可以作为催眠性静脉麻醉药物，根据《中华人民共和国药典》的规定，依托咪酯有两种不同剂型药物种类，一类是原料药，另一类是注射剂。
《中华人民共和国药典》对于原料药型依托咪酯有如下的规定，比如：“按干燥品计算，含C14H16N2O2不得少于99.0%。本品为白色结晶或结晶性粉末。本品在乙醇或三氯甲烷中极易溶解，在水中不溶，在稀盐酸中易溶。本品的熔点为 66-70°C。取本品，精密称定，加乙醇溶解并定量稀释制成每1mL中含10mg的溶液，依法测定，比旋度为+67°至+72°。取本品1.0g，依法检查，遗留残渣不得过0.1%。取炽灼残渣项下遗留的残渣，依法检查，含重金属不得过百万分之二十。”
《中华人民共和国药品管理法》第二十八条又规定，“药品应当符合国家药品标准。经国务院药品监督管理部门核准的药品质量标准高于国家药品标准的，按照经核准的药品质量标准执行;没有国家药品标准的，应当符合经核准的药品质量标准。国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准。”
但是，司法实践中，犯罪分子为了攫取利润，会在依托咪酯产品种大量掺杂掺假，导致涉案的依托咪酯产品不符合依托咪酯国家药品标准，即不能以妨害药品管理罪规制这类行为。
2.妨害药品管理罪的入罪标准值得认真斟酌
妨害药品管理罪系《刑法修正案（十一）》增设的罪名，具有两档刑期，三年以下有期徒刑和三年以上七年以下有期徒刑。其中，本罪的入罪条件要求行为足以严重危害人体健康。
根据2022年3月6日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2022〕1号）（以下简称《药品安全司法解释》）第七条之规定，
“实施妨害药品管理的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十二条之一规定的‘足以严重危害人体健康’，（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品，综合生产、销售的时间、数量、禁止使用原因等情节，认为具有严重危害人体健康的现实危险的；（二）未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品属于本解释第一条第一项至第三项规定情形的；（三）未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品的适应症、功能主治或者成分不明的；（四）未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品没有国家药品标准，且无核准的药品质量标准，但检出化学药成分的；（五）未取得药品相关批准证明文件进口药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品在境外也未合法上市的......对于‘足以严重危害人体健康’难以确定的，根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见，结合其他证据作出认定。
可以看出，当行为人销售未取得药品相关批准证明文件的药品时，就满足了《药品安全司法解释》关于“足以严重危害人体健康”的标准，没有销售数量和金额的限制。
倘若行为人销售了0.01克的依托咪酯，涉案依托咪酯经鉴定属于药品，行为人也未取得相关批准证明文件，按照《药品安全司法解释》的规定，其行为满足“足以严重危害人体健康”的标准，可以被认定妨碍药品管理罪。但是，0.01克的依托咪酯真的具有严重危害人体健康的现实可能性吗？即使认为有，也应该结合吸食人员的笔录和医疗证明文件，做综合性认定。
妨害药品管理罪第二档刑的标准是“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节 ”，其中《药品安全司法解释》第八条规定，“实施妨害药品管理的行为，足以严重危害人体健康，并具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十二条之一规定的‘有其他严重情节’：（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品，生产、销售的金额五十万元以上的；（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售，生产、销售的金额五十万元以上的；（三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段，造成严重后果的；（四）编造生产、检验记录，造成严重后果的；（五）造成恶劣社会影响或者具有其他严重情节的情形。”
可以看出，本罪将销售金额五十万元作为第二档刑的门槛，设置清晰合理。反观本罪的入罪门槛，这样的处罚预设了立法者一种想法，只要取得不具有相关批准证明文件的药品，就有严重危害人体健康的可能性。这与毒品犯罪相似，贩卖毒品罪也是抽象危险犯，但这是由毒品犯罪的社会危害性所决定的，而依托咪酯不属于毒品，将其作为抽象危险犯会导致刑罚过重，不符合罪责刑相适应原则。
有观点认为，不属于药品的依托咪酯，可归类于限制经营的管制物品，销售出卖行为应考虑非法经营罪。
如前所述，涉案的依托咪酯仅仅是依托咪酯注射液一个主要成分，尚未被加工为药品。当行为人也没有将其作为药品出卖，因此其不能作为妨害药品管理罪定罪处理。比如，天麻是一项中成药成分，行为人若是非法销售天麻，则不构成妨害药品管理罪，对其非法销售行为只能考虑是否构成非法经营罪。典型的情况又如非法销售“笑气”（学名一氧化二氮，系限制经营的危险化学品），司法实践中将非法销售“笑气”的行为以非法经营罪定罪处罚，而不会考虑妨害药品管理罪，尽管“笑气”是特定药品的成分。
因此，同样的道理，涉案的依托咪酯是一项药品成分，而不属于成品性质的药品。非法销售药品成分依托咪酯，只可能触犯非法经营罪，而不会触犯妨害药品管理罪。
而根据自2022年5月15日施行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十一条的规定，从事其他非法经营活动，个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的，应予追诉。因此，倘若行为人的涉案金额未达到非法经营罪的追诉标准，同样无法构成非法经营罪。
刘文锦，论衡·明理刑辩团队专职律师，湖南大学法律硕士，研究方向为刑法学。
擅长办理信息网络犯罪、经济犯罪与暴力犯罪。其中多起案件取得了不起诉、适用缓刑、二审改判、取保候审等良好辩护效果，赢得了委托客户的信赖。
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