朱广新:情势变更制度的体系性思考 | 前沿_上海北京极速

朱广新:情势变更制度的体系性思考 | 前沿

2023-09-07 13:00 举报

【作者】朱广新(中国社会科学院法学研究所研究员)【来源】《法学杂志》2022年第2期“民法典合同编专题”内容提要:《民法典...

【作者】朱广新（中国社会科学院法学研究所研究员）

【来源】《法学杂志》2022年第2期“民法典合同编专题”

内容提要：《民法典》第533条关于情势变更制度的规定与第563条第1款第1项、第580条第1款第1、2项及第590条的规定在规范体系上具有一定关联。情势变更制度在构成上的独特性为，虽然合同的均衡性因重大情势变化被根本改变，但合同仍然可以继续履行。合同均衡性的根本改变主要表现为，履行成本的显著增大或预期履行利益的价值大幅度减少或丧失使给付与对待给付之间严重失衡。第533条在法律后果上确立了先进行再磋商、磋商不成再请求法院或仲裁机构介入的双层调整机制。它以隐含的方式向当事人强加了一种再磋商义务，该义务的确立及履行皆本于诚信原则，违反该义务时可依据第500条的规定予以救济。

关键词：情势变更；不可抗力；再磋商；合同变更；合同解除　

一、情势变更制度的适用前提：合同可以继续履行

二、情势变更制度的核心条件：合同的均衡性被严重打破

三、情势变更制度的法律后果：作为一种义务的再磋商

四、结语

合同信守原则是合同法的基石。合同成立生效后，当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。但是，当无法预料的重大情势变化根本改变合同的均衡性时，苛求受不利影响的当事人继续履行合同，有时会产生相当不公平的结果。一些民法典或国际性合同法文件为此确立了情势变更制度。我国《民法典》第533条吸收原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》［以下简称原《合同法解释（二）》］第26条的规定，对情势变更作出了正式规定，即合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。不过，从构成条件及法律后果上看，《民法典》第533条明显存在一些较为概括、模糊的规定。对这些规定作出合理解释，对于维护合同信守原则并维持合同关系的稳定性至为关键。本文拟立足于《民法典》具体规定，从第533条与其他相关规定之间的体系关联的视角，对如何理解情势变更制度提些粗浅看法。

一、情势变更制度的适用前提：合同可以继续履行

情势变更制度具有可使法院或仲裁机构变更或解除合同的法律效果。尽管法院或仲裁机构的介入源于合同当事人的请求，但由于变更或解除合同的法律依据及裁定结果皆具有很大的不确定性，情势变更制度实质上赋予了法院或仲裁机构介入私人交易事务的自由裁量权。在裁断标准无法以客观方法予以标准化的情况下，法院或仲裁机构滥用权力干扰或破坏当事人利益关系的情事难免发生。此种法律适用状况明显会向不愿继续遵守合同约定的一方提供一种逃避或减轻债务的诱因。合同的履行因此可能随时面临着被情势变更制度干扰的危险。

在《民法典》第533条构造的情势变更制度的各个条件中，最具弹性且根本无法以客观标准予以判断的条件是“继续履行合同对于当事人一方明显不公平”。这实质上是情势变更制度得以成立的首要条件。从比较法看，《国际商事合同通则》（以下简称PICC）、《欧洲合同法原则》（以下简称PECL）和《欧洲示范民法典草案》（以下简称DCFR）在确立情势变更制度时无不首先规定“合同的均衡性被重大情势变化根本改变”这一条件，然后再进一步规定情势变更制度应具备的其他条件。这种立法方法对于正确适用法律具有重要意义。从《民法典》颁布以来的解释意见看，许多解释者不但只是将“继续履行合同对于当事人一方明显不公平”看作情势变更制度的构成条件之一，而且主要立足于“对于当事人一方明显不公平”这一要素展开法律解释。[1]此种理解造成的一个现实后果是无法便宜、清晰地将情势变更制度相对于其他相关制度的独特性揭示出来。实际上，该规定中的“继续履行合同”同样是一项不容忽视的重要条件，它在规范体系上具有十分重要的区分功能。具言之，“继续履行”隐含着这样一种规范意思：即使在发生重大情势变化之后，合同事实上仍然是可以履行的，只是继续履行会对当事人一方明显不公平。此种解释意味着第533条不包括合同成立后发生的重大情势变化致使债务人不能履行合同的情形。合同成立后发生的重大情势变化致使债务不能履行时，可以适用《民法典》第580条第1款第1项的规定；如果该重大情势变化可以构成《民法典》第180条第2款规定的不可抗力，则《民法典》第563条第1款与第590条的规定皆可发挥作用。

《民法典》第590条第1款“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”的规定，从违约免责事由的角度对合同成立后不可预见的重大客观情况变化产生的法律后果作出了明确规定。该规定以不能履行概念为核心，就不可抗力对当事人一方合同义务的影响作出了清晰、确定的规定。从比较法上看，在债务人主张合同成立后的重大情势变化可使其从违约责任中解脱出来时，国际性合同法文件区分两种案件类型予以规定：第一，情势改变提出一种使债务履行不可能的障碍时，依据不可抗力的规定解决客观障碍影响下的合同关系。[2]第二，情势改变使得继续履行合同变得过分艰难时，以情势变更制度解决重大客观情况变化下的履行困难问题。[3]在第一种情形下，合同可依合同法定解除制度予以解除；在后一种情形下，合同关系的改变（变更或解除）则依赖于法院的自由裁定。[4]《民法典》实际上采纳了类似于PICC、PECL与DCFR的规范模式。

《民法典》第563条第1款第1项承继原《合同法》第94条第1项规定，“因不可抗力致使不能实现合同目的”的，当事人可以解除合同。这一规定与PICC与PECL的规定在规范模式上极其相似。PICC第7.1.7条第4款规定，不履行由不可抗力所致时，不履行方可以行使解除合同、中止履行或请求到期金钱利息的权利。根据PECL第9:303条第4款，当事人一方根据第8:108条因完全、永久的障碍被免责的，合同在障碍产生时自动解除而无须通知。根据这两条规定，由不可抗力导致的债务完全、永久不能履行，可以成为合同解除的法定事由。PICC与PECL的差异在于，后者采取合同自动解除的模式，前者则采取须行使解除权才能解除合同的模式。我国原《合同法》第94条第1款的规定实质上采纳了PICC的规范模式，即是说，即使是因不可抗力导致的不能实现合同目的，合同之解除也须采取行使解除权的方式（通知）。不过，值得注意的是，在合同解除事由的构造上，原《合同法》第94条第1项的规定不同于PICC的规范方法，也明显有别于PECL第9:303条第4款的适用条件。具言之，PICC和PECL以不可抗力这一严重影响合同履行的客观要素构造合同解除的法定事由时，皆以不可抗力会造成债务人完全、永久不履行的结果为着眼点。此种情况类似于大陆法系中给付义务可因不可归责债务人的客观不能履行自动免除，而对待给付义务在相应范围归于消灭的规则。[5]

然而，迥异于PICC与PECL的是，我国原《合同法》没有在不可抗力作为一种违约之法定免责事由的规定中，特别规定不可抗力导致债务不履行时的合同解除，而是在关于合同解除的法定事由的统一规定中将“不可抗力致使不能实现合同目的”构造成一种合同解除的法定事由。这一规定的特色是，没有提及不可抗力对债务履行行为的影响应达到不能履行的程度，仅从目的论的角度强调不可抗力致使不能实现合同目的。这很容易使人认为，“不能实现合同目的”才是构造合同解除法定事由的根本。[6]就合同关系而言，除了像合伙那样基于同一内容的多数意思表示的合致成立的合同，要求当事人之间具有共同目的[7]外，绝大多数类型的合同主要是基于互异而相互对立的意思表示的合致而构成。[8]从目的论的角度讲，合同当事人双方一般因利益或意思的对立而具有完全不同的缔约目的，只有这样合同才能成为市场经济机制下互通有无、各取所需的利益交换工具。由此所决定，所谓合同目的，通常是指合同当事人每一方订立合同所欲实现的目的，而不可能是为双方一致追求的目的。如果不使法律解释陷入主观主义的泥沼，合同目的应立足于特定类型合同固有的可以客观化的履行利益予以客观解释，至于履行利益背后的动机或目的，为维护交往的安定性及可预见性，一般不应考虑。不过，如果当事人在缔约之时对一方就特定履行利益所持有的主观目的甚至是动机有所明知，那么合同目的也可能超越履行利益的范畴。

在合同目的通常只是当事人双方各自的缔约目的的认识下，“不可抗力致使不能实现合同目的”需要立足于双方当事人的视角予以理解，即合同成立后发生的不可抗力可能使当事人一方的合同目的不能实现，也可能使另一方当事人的合同目的不能实现。在真正双务合同（交换合同）情形下，不可抗力致使债务人完全、永久不能履行债务的，将导致债权人的合同目的不能实现，如大地震使特定的买卖标的物灭失，出卖人不能依约履行合同，买受人会因出卖人的不能履行而无法实现合同目的。另外，合同成立后发生的不可抗力有时也表现为，未造成债务完全、永久不能履行的后果，只是纯粹地造成债权人的订约目的落空或履行利益的价值丧失。例如，大地震摧毁了债权人的工厂，债权人与债务人签定的定制特定设备的合同，因工厂无法复建而丧失履行利益。在此情形下，不可抗力既不会影响债务人履行债务，又不会影响债权人履行对待给付义务（支付价款）。仅从第563条第1款第1项规定的文义看，不可抗力造成债权人订立合同的目的落空的情形，似乎也可以当作解除合同的法定事由。然而由第563条第1款第4项所作“其他违约行为致使不能实现合同目的”的一般性规定看，第563条第1款关于合同解除法定事由的规定，主要是以债务人的违约行为为前提进行构造的。受此项规定制约，第563条第1款第1项所作“因不可抗力致使不能实现合同目的”的规范意义，也必须以债务人的违约行为为前提。在此情况下，以不可抗力为必要构造要素的合同解除事由，在不可抗力对合同履行造成的影响上必须达到致使债务不能履行的程度。如不可抗力只是造成债权人的合同目的落空，没有导致债务完全、永久不能履行，则不能援用第563条第1款第1项的规定解除合同，而须依据第533条解决合同重大失衡导致的显失公平问题。换言之，对于因不可抗力致使不能实现合同目的的情形，如果其与违约行为无关，相关问题必须交由第533条予以调整。

另外，根据《民法典》第580条第1款第1项的规定，因不可抗力致使债务不能履行时，债务人不承担继续履行的违约责任（实为给付义务的免除）。当债务人的给付义务及不履行合同义务的违约责任因第580条第1款第1项与第590条第1款的规定皆被免除时，即使当事人不依据第563条第1款第1项规定的合同解除事由解除合同，合同因当事人的权利义务皆被免除而事实上已归于终止。在此情况下，对于因不可抗力致使不能履行债务而产生的合同解除，PECL第9:303条第4款规定的自动解除模式显然更为可取。它可避免发生合同事实上已经死亡但依法仍然存在的怪状。在采取合同的法定解除一律须以行使解除权为之的合同解除模式下，对于以不可抗力为构造要素的法定解除事由，如果当事人不行使解除权或未在规定期限内行使解除权，鉴于合同关系因第580条第1款第1项和第590条第1款规定而会发生事实上终止的后果，对于合同关系事实上终止的法律后果，可以参照适用第566条关于合同解除的法律后果的规定。

实际上，根据第563条第1款第4项，非属于不可抗力的重大客观情况变化致使债务不能履行（违约）并使合同目的不能实现的，当事人同样可以据此解除合同。另外，根据第580条第1款第1项的规定，不可抗力之外的客观情况变化造成不能履行时，债务人的继续履行义务也被免除。

据上分析，情势变更制度应以合同能够“继续履行”为前提，如果合同成立后不可预见的重大情势变化造成债务不能履行（违约），合同关系应依据第563条第1款及第580条第1款进行调整，此时应排除情势变更制度的适用。

二、情势变更制度的核心条件：合同的均衡性被严重打破

合同能够继续履行是适用情势变更制度的前提条件，它厘清了情势变更制度与其他相关制度的界限。作为合同信守原则的一种例外，情势变更制度是为了在给付与对待给付的交换交均衡性因不可预见的重大情势变化被根本改变时，不使遭受不利影响的当事人承担过于艰巨的履行负担。《民法典》第533条第1款规定的“继续履行合同对于当事人一方明显不公平”实则属于情势变更制度的基本出发点和核心考量要素，其他构成条件基本上都是以该条件为核心从不同维度进行设置和考量的。如何理解“继续履行合同对于当事人一方明显不公平”至为关键，它既决定着情势变更的适用范围，又决定着情势变更与其他相关制度的适用关系。前文重点分析了“继续履行合同”这一规范要素对于适用情势变更制度的重要价值，接下来探究如何理解“对于当事人一方明显不公平”。

“明显不公平”是一个极其概括的用语，它没有提供任何确定显失公平的因素，甚至没有提供衡量公平与否的思考维度，一切依赖于对“公平”概念的抽象理解。《民法典》颁布以来的法释义著作有的将其解释为“当事人之间的利益明显失衡、对受损方显失公平”；[9]有的把它解释为“履行过于艰难或必须付出高昂的代价”。[10]这些解释意见皆立足于一种本质主义的概念性思维，表达相当概括抽象，在规范适用上缺乏可以大致判断情势变更制度适用范围的规范要素。[11]由比较法看，PICC第6.2.2条的规定为：事件的发生因为当事人履行成本的增大或当事人所获履行的价值减少而根本改变了合同的均衡。PICC第6.2.2条的官方评注认为：合同均衡性根本改变的情形之一为，当事人一方履行其债务的成本大幅度增加（substantial increase）。例如，生产货物或提供服务所必需的原材料价格剧增（dramatic rise）。该方当事人通常是应履行非金钱债务的一方。另一种情形是：当事人所获履行的价值大幅度减少，包括履行对接受方不再具有任何价值。履行可能涉及金钱债务或非金钱债务。履行价值的大幅度减少或完全丧失可能是因为市场条件的巨变，或者履行的目的落空。[12]PECL第6:111条同样从履行成本增大或履行价值减少两方面理解重大客观情势变化对合同关系的影响。PECL第6:111条的官方评注指出：情势变更必须已引起合同的重大失衡。它可能是履行成本的增大，也可能是期待的对待履行变得没有价值。[13]比较可知，合同成立后未预见的重大客观情势变化对合同关系的影响，应在给付与对待给付之均衡性的架构内予以思考。在合同可以“继续履行”这一前提条件下，合同均衡性的根本改变主要表现为两方面：履行成本的剧增、预期的对待履行价值的大幅度减少或变得毫无价值（目的落空）。在法院依原《合同法解释（二）》第26条为据裁决的诸多案件中，立足于合同目的落空认定情势变更的判决并不鲜见。例如，甲乙双方签订房地产租赁协议，甲把位于某县A地的房屋出租给乙经营宾馆。合同成立生效后，某县A地根据该县政府的决定被列入该县城中村房屋改造拆迁范围。宾馆经营因此受到严重影响。法院以房屋“随时面临拆迁可能，继续履行合同对承租人明显不公平”为由判决解除合同。[14]

就目的落空这一适用情形而言，据前文分析，应将债务人客观上不能履行债务致使对方订立合同的目的落空这种情况排除出去。情势变更制度构造中的“不能实现合同目的”或“合同目的落空”，主要是指债务人能够履行合同，但其履行因重大客观情况变化，对对方当事人变得毫无价值。对此应注意将合同法定解除制度与情势变更制度在适用对象上区别开来。就上述所举案例而言，如果政府在作出城中村房屋改造拆迁决定之后随即实施了房屋拆迁行为，出租人因政府行为（可构成不可抗力）而不能提供适约的房屋，构成对其债务的严重违反（不能履行），对方可以解除合同。法院之所以依据情势变更制度判决解除合同，是因为城中村房屋改造拆迁决定作出后，政府何时实施拆迁行为并不确定，出租人仍然可以按约向承租人提供房屋。但承租人因政府决定导致经营条件发生重大改变，继续履行合同会产生出租人提供的房屋几乎完全丧失经营价值的后果。

由以上案件可以看出，不可抗力也可能引发情势变更制度的适用。作为一种为《民法典》第180条第2款界定的客观情况，不可抗力能够引发什么样的法律后果，并不取决于不可抗力本身，而是取决于不可抗力对合同关系甚至是合同目的造成什么样的后果。只有在不可抗力产生“不能履行民事义务”（《民法典》第180条第1款）的后果时，它才可以作为一种法定的免责事由。根据前文对《民法典》第563条第1款第1项的解释，不可抗力只有在造成不能履行合同的结果时，才可以与“不能实现合同目的”结合在一起作为合同解除的法定事由。若不可抗力不影响债务的履行，或者合同当事人双方都不存在由不可抗力造成的违约行为，则不可抗力可能因给当事人一方造成履行成本剧增或履行价值显著减少甚至是完全丧失的后果而引发情势变更制度的适用。因此，作为一种严格依法构造的法律制度的情势变更，与作为一种被法律严格界定的客观情况的不可抗力，在规范意义上不属于同一层次。情势变更规范范围内的重大情势变化与不可抗力之间无法形成一种非此即彼的对立排斥关系。《民法典》第533条在塑造情势变更的构成条件时删除原《合同法解释（二）》第26条规定中的“非不可抗力”，是完全合理的。

为维护交易安全，合同目的一般应理解为特定合同类型固有的主给付义务的履行给当事人带来的预期利益（履行利益或期待利益）。在民商合一立法体制下，这种体现为合同目的的履行利益有时还应根据合同当事人是商事主体还是民事主体而区别对待。譬如，对于《民法典》合同编规定的买卖、租赁等合同，买受人或承租人是商事主体还是民事主体（如消费者）对交付标的物所可能产生的预期利益会存在较大影响。商事主体一般偏重标的物的商业使用或经营价值，民事主体一般仅注重标的物在满足日常生活需要上所应发挥的效用。在考虑不可预料的重大情势变化是否致使当事人一方的合同目的落实时，显然应注意此种合同目的区分状况。

情势变更制度有时也会涉及当事人一方就履行利益所持有的特殊目的，如将标的物使用于某种特殊目的，或者使标的物满足当事人的某种特殊偏好。该目的能否纳入适用情势变更制度的条件的考量中，须以一方的目的是否为对方所知为条件，恰如德国学者所言：给付的可使用性属于债权人的风险领域。只有当对方当事人知道或者应当知道使用目的并且使之成为自己的目的，以致请求履行合同可能违反禁止矛盾行为时的禁令时，使用可能性才成为交易基础。[15]

就履行成本的增大这一适用情形而言，它在法律适用上存在如何与《民法典》第580条第1款第2项所作债务“履行费用过高”的规定予以区分的问题。

《民法典》第580条第1款第2项的“履行费用过高”是相对于第1项“法律上或者事实上不能履行”的规定而言的，其适用情形主要为：债务事实上可以履行，但履行要花费高昂代价，以致于依诚信原则要求债务人继续履行显得非常不合理。以此而言，第580条第1款第2项的“履行费用过高”，在债务事实上能够履行及继续履行会使债务人付出不合理花费的情形下，与第533条的适用前提（合同能够继续履行）及实质构成表现情形之一的履行成本增大，具有一定的类似性。这使得第533条与第580条第1款第2款在理解与适用上有时难以清晰地区分。

就第580条第1款第2项而言，其存在目的是为了排除债务人所负非金钱债务的继续履行责任，限制债权人的实际履行请求权。继续履行责任被排除之后，债务人所负给付义务转变为替代给付的损失赔偿义务。因为不是追求终止或调整合同关系，实际履行责任被排除之后，当事人处于合同的约束中，所以“履行费用过高”不涉及合同或交易在整体上是否合理，也不要求比较或平衡当事人双方的冲突利益。履行费用是否过高的具体判断方法是将履行债务的费用与债权人由履行获得的利益进行比较，履行债务的费用不成比例地超过债权人由债务履行所获利益、请求继续履行债务违背诚信原则的，构成履行费用过高。不成比例的判断并不存在客观化的一般标准，一般认为，“应根据债务关系的内容以及诚实信用原则确定。指导原则是，给付义务的排除仅仅在例外的情况下才是正当的，其要件是，履行请求看来是权利滥用。”[16]须注意的是，如果只是给付标的物的价格显著上涨，使得债务人的给付负担加重，不构成“履行费用过高”。因为给付标的物的价格上涨，也意味着债权人从债务履行中所获收益会增大，即买卖标的物变得更有价值，买受人自然会获益良多。[17]另需注意的是，“履行费用过高”的规定对造成履行费用过高的原因，是主观的还是客观的，是可预见的还是不可预见的，无任何要求，只要是合同成立后发生的情况变化造成履行债务费用过高即可。

作为情势变更制度主要适用情形之一的履行债务的成本剧增，通常是从该种成本剧增导致由给付与对待给付构成的合同关系显著失衡方面而言的。当合同体现的交换关系在价值上发生重大不平衡时，有必要突破合同信守原则，对合同关系予以调整或解除，是决定履行成本剧增能否适用情势变更制度的关键。在情势变更制度中，当事人的利益冲突主要表现为，给付所作必要花费与对待给付之间是否在价值上严重不成比例。在这种不成比例的关系中合同的风险分配整个被破坏了，因此连债权人的损害赔偿请求权也不用考虑。[18]

然而，第533条与第580条第1款第2项在法律适用上有时也存在难以明确区分的问题。因为债务履行费用通常会与给付义务体现的不利益结合在一起构成债务履行的总成本，并与对待给付义务构成一种交换关系。在此情况下，债务履行费用过高也会以给付与对待给付之间严重丧失均衡性表现出来。譬如，在送付之债情形下，不可预料的重大客观情况变化，致使运输成本剧增至大大超出货物价值的程度时，不但可构成第580条第1款第2项规定的“履行费用过高”，而且会因给付与对待给付之间严重失衡而存在适用第533条的可能性。对此，如果损失赔偿足以保护债权人的利益，则可以适用第580条第1款第2项的规定，排除债务人的给付义务，使非金钱债务转变为一种损失赔偿义务。由此免除因适用第533条使法院或仲裁机构介入合同关系而产生的不确定风险。如果损失赔偿不足以保护债权人的利益，则第533条与第580条第2款的规定皆存在适用可能性。

三、情势变更制度的法律后果：作为一种义务的再磋商

《民法典》第533条对情势变更制度的法律后果从两方面进行了规定：一是受不利影响的当事人可以与对方进行磋商；二是在合理期限内协商不成的，当事人可以请求法院或者仲裁机构变更或者解除合同。这两方面的规定看起来存在一定冲突。依对“可以”一词的通常理解，“可以与对方进行磋商”应意味着，是否与对方协商属于受不利影响的当事人的自由。然而，由协商不成则可以请求法院或仲裁机构变更或者解除合同的规定看，再磋商无疑是请求变更或者解除合同的必要程序或条件——磋商失败是变更或解除合同的最后一个条件。

由比较法看，PICC第6.2.3条（艰难情形的后果）规定，受到不利影响的当事人有权要求重新协商，该要求应无不适当迟延地提出，并应指明提出要求的理由；在合理期限内未达成协议的，任何一方当事人均可诉诸法院。[19]而DCFR第Ⅲ-1:110条则以“债务人已经合理和善意地尝试通过磋商对有关债务的规定作出合理与公平的调整”的方式将再磋商明确规定为适用情势变更的必要条件之一。对比而言，虽然PICC与PECL都没有像DCFR那样，把要求再磋商明确看作一个适用情势变更规定的条件，但既然当事人仅可在再磋商失败之后求助法院，它就意味着债务人如果想依赖情势变更规定调整或解除合同，则向对方作出再磋商的请求是强制性的。[20]《民法典》第533条第1款规定中的“可以与对方重新协商”类似于PICC第6.2.3条的规定，而其将“未在合理期限内达成协议”规定为请求法院或仲裁机构变更或解除合同的前提条件的做法，与PICC与PECL的规定完全一致。PICC为何规定受不利影响的当事人“有权要求再磋商”，而PECL为什么明确将再磋商规定为当事人的一种义务？能否根据《民法典》第533条第1款“可以与对方重新协商”的规定将再磋商理解为一种受不利影响的当事人的一种权利？这些问题需要从作为合同法之根基的缔约自由出发寻找答案。

缔约自由是合同自由的要义之一，它既包括从无到有地订立一项合同的自由，也包括对已成立或生效的合同予以补充、变更或解除的自由。《民法典》第543条、第562条“当事人协商一致，可以变更或解除合同”的规定，以及第510条关于可以协议补充不明条款或空缺条款的规定，即是对补充、变更或解除合同之缔约自由的宣示。不过，就变更或解除合同的缔约自由而言，它不同于订立一个全新合同时的自由，因为在合同信守原则之下，缔约当事人应当遵守合同的约定。即使允许当事人一方向对方提出变更或解除合同的请求，对方也享有拒绝变更或解除的缔约自由。《民法典》第136条第2款“行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为”的规定即蕴含着缔约自由与合同信守之间的冲突与协调。既然合同当事人任何一方在一般情形下皆可向对方提出变更或解除的请求，如果发生了导致根本改变合同均衡性的重大情势变化，受不利影响的当事人就更有充分理由向对方提出变更或解除的要求。以此而言，“受不利影响的当事人一方可以与对方重新协议”的规定，似乎为宣示缔约自由而特别设置。

然而，如果换个角度思考，则会得出另外一种更具说服力的结论。根据意思自治原则，即使发生了导致根本改变合同均衡性的重大情势变化，继续履行合同会对一方当事人极为不利，法律似乎也没有必要干涉受不利影响的当事人的自由。其是愿意继续履行合同还是不愿按照合同约定履行债务，应首先尊重其自主选择，法律不应以家父主义思想强制该方当事人必须进行再磋商，或强制要求其必须请求法院或仲裁机构介入合同关系。以此而言，第533条第1款前段所作“可以与对方重新协商”的规定，根本意旨在于强调，导致根本改变合同均衡性的重大情势变化发生之后，是遵守合同信守原则还是援引情势变更的规定不再按照合同的约定履行，是受不利影响的当事人一方的自由。因此，第533条第1款前段所作“受不利影响的当事人可以与对方重新协商”的规定，不能当作判断再磋商是一种权利或自由而不是一种义务的法律依据。

对理解再磋商到底是一种权利还是一种义务具有根本决定性的是第533条第1款后段“在合理期限内协商不成”的规定。该规定隐含着这样一个前提：受不利影响的当事人不愿按照合同约定继续履行合同，而是希望变更或解除合同的，应当向对方提出重新协商的请求。可以说，该前提与第533条第1款前段规定中的“可以与对方重新协商”处于同一意义脉络之中。从情势变更的法律效果的视角看，应当据此规定把再磋商理解为一种义务。PECL第6:111条第2款“如果合同的履行因情势变化变得过分艰难，为了变更或解除合同，当事人有义务进行磋商”的规定，在把再磋商的原由作出明确规定之时，顺理成章地把再磋商当作一种义务明确规定出来。这种规定实质上把再磋商看作当事人实现变更或解除合同之根本诉求的一种必要步骤。对此，至少有两个问题值得思考：第一，为什么在请求法院或仲裁机构变更或解除合同之前设置一个再磋商程序；第二，受不利影响的当事人提出再磋商请求后，对方是否具有拒绝或同意的缔约自由。

问题一，将再磋商规定为法院或仲裁机构介入合同关系的前置程序，具有两方面的意义。其一，它体现了对当事人意思自治的尊重。在当事人未在合同中对事后引发履行艰难的情况作出应对性安排时（艰难条款），要求当事人自己以事后协议弥补其合同的不完备性，从而将合同关系控制在当事人自己手里而不是轻易地让法院或仲裁机构介入合同关系之中，[21]更能体现对当事人自主意思的尊重。因此，再磋商机制为当事人双方追求以自己之力修改合同以使其适应新的、不可预见的情况提供了灵活性，它可被看作稳定合同关系的一种工具。其二，向当事人强加一种再磋商义务，有助于防止当事人轻率或贸然地诉诸法院或仲裁机构。

问题二，受不利影响的当事人一方提出再磋商请求后，另一方当事人不得拒绝该再磋商请求，其应秉执诚信原则，以积极合作的态度参与再磋商。基本理由在于，不同于从有到无地首次缔约以及通常情形下变更或解除合同的再磋商，情势变更情形下的再磋商是合同履行过程中基于法律规定的特别事由应对合同关系严重失衡问题的必要措施，合同的变更或解除对当事人皆会产生重大影响，当事人应依诚信原则合作解决合同履行过程中发生的问题。《民法典》第7条关于诚信原则的一般规定为明确的法律依据。

根据PICC第6.2.3条，受不利影响的当事人一方请求对方再磋商合同的，应无不适当迟延地向对方提出，并指明提出再磋商请求的理由。虽然《民法典》第533条对此缺乏明确规定，但根据诚信原则，受不利影响的当事人一旦决定不再继续按合同约定履行债务，应及时向对方提出再磋商请求，以使对方适应重大情势变化而对自己所负债务的履行或履行准备及时作出适当应对，以防止遭受不当损失。受不利影响的当事人的再磋商请求必须清楚明确，在请求中须指明新的情况及其对债务的履行造成了什么样的影响。如果受不利影响的当事人提出变更合同，其提出的合同调整建议或方案应当公平、合理。通过再磋商修改合同的目的，是维护当事人初始的相互受益的合理期待。不能把重大情势变化造成的履约风险完全转移到一方当事人。这要求当事人必须灵活地进行磋商，考虑对方的利益，寻找合理的合同修改方案，并争取在适当期限内达成协议。

在把再磋商理解为当事人双方所负义务时，无论该义务是基于法律规定而存在，还是依据诚信原则被强加，违反该义务会产生什么法律后果，显然不应忽视。从比较法上看，把再磋商明确规定为一种义务的PECL第6:111条第3款明确规定：当事人未在合理期限内达成协议的，法院可以解除或变更合同；在任何情形下，法院可以因一方当事人违背诚信拒绝磋商或突然中断磋商造成的损失判决损失赔偿。就《民法典》第533条而言，在认为合同当事人负有再磋商义务的情况下，任何一方违背诚信原则拒绝磋商或突然中断磋商，并给对方造成损失的，可依据第500条的规定判定损害赔偿责任。在此情况下，违反再磋商义务的救济独立于情势变更制度。

四、结语

情势变更制度是对合同信守原则的一种突破，由于其实质构成条件“继续履行合同对于当事人一方明显不公平”极其抽象概括，该制度在要件事实认定和法律后果确定上皆赋予法院或仲裁机构相当大的自由裁量权。该权力一旦把握不当，会给合同信守原则及合同在市场经济中的信用造成很大破坏。以体系观念看，《民法典》第533条关于情势变更制度的规定与第563条第1款第1项、第580条第1款第1、2项及第590条的规定在适用范围上存在一定的关联。为了法律适用的稳定性，对于合同成立后发生的不可预见的重大情势变化对合同关系的影响，首先应检视是否能够根据第563条第1款第1项、第580条第1款第2项及第590条的规定予以解决；如果不可解决，再求助于第533条的规定。第533条在法律后果上确立了先进行再磋商、磋商不成再请求法院或仲裁机构介入的双层调整机制。它以隐含的方式向当事人强加了一种再磋商的义务，该义务的确立及履行皆本于诚信原则，违反该义务时可依据第500条的规定予以救济。附带一提的是，作为公平、诚信原则的一种表达，第533条关于情势变更的规定应被看作一种强制性规定。合同当事人原则上可以自由地分配意外发生的重大情势变化的风险，然而当事人不可能约定把所有的风险（可以预见与不可预见的）完全转移于当事人一方承担，因为这在实践上意味着排除了情势变更规则的适用。[22]

[1]参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第161页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（一），人民法院出版社2020年版，第483-484页；王利明主编：《中国民法典释评》（合同编·通则），中国人民大学出版社2020年版，第345页。
[2]参见PICC第7.1.7条、PECL第8:108条及DCFR第3-3:104条。
[3]参见PICC第6.2.1条、PECL第6:111条及DCFR第3-1:110条。
[4]See Hein KÖtz, European Contract Law, Oxford University Press,2017, pp.288-289.
[5]See Ole Lando and Hugh Beale(ed.), Principles of European Contract Law, Part I and II, Kluwer Law International,2000, pp.381-382.
[6]如有司法解释意见认为：“因不可抗力致使不能实现合同目的导致合同解除的落脚点在于‘不能实现合同目的’，而非‘不可抗力’。”参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（一），人民法院出版社2020年版，第640页。
[7]《民法典》第967条规定：“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”
[8]参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第209页。
[9]最高人民法院的《民法典》释义书将其理解为“适用情势变更制度的核心要件”。参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（一），人民法院出版社2020年版，第483页。
[10]参见王利明主编：《中国民法典释评》（合同编·通则），中国人民大学出版社2020年版，第345页。
[11]比较法研究认为，由于任何数值参数必定是任意的，情势变更制度的首要构成条件在实践决定上并不存在清晰的标准。在任何案件中，为大家公认的是，受不利影响当事人的履行负担必须是重大的，并且为了它的构成须设置一个高门槛。在双务合同中，这涉及合同平衡性的根本或重大改变。See R.A.Momberg Uribe, The Effect of a Change of Circumstances on the Binding Force of Contracts: Comparative Perspectives. Intersentia,2011, pp.264-265.
[12]参见张玉卿主编：《国际统一私法协会国际商事合同通则2010》，中国商务出版社2012年版，第475-479页。
[13]See Ole Lando and Hugh Beale(ed.), Principles of European Contract Law, Part I and II, Kluwer Law International,2000, pp.322-325.
[14]参见浙江省温州市中级人民法院（2019）浙03民终3864号。
[15]参见[德]迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》（第7版），沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第284页。
[16]参见[德]迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》（第7版），沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第170页。
[17]参见[德]莱茵哈德·齐默曼：《德国新债法——历史与比较的视角》，韩光明译，法律出版社2012年版，第46页。
[18]参见[德]迪尔克·罗歇尔德斯：《德国债法总论》（第7版），沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第172页。
[19]PECL第6:111条规定（情势变更），当事人双方应当为了变更或者解除合同进行磋商；当事人双方在合理期限内未达成协议的，法院可以解除合同或者变更合同。PECL第6：111条的官方评注指出：“根据诚信的一般原则，遭受履行艰难的当事人必须在合理时间内发起磋商，说明情况变更已经对合同产生的后果。对方当事人如果关心维持合同关系，也会追求开启磋商。磋商必须诚信为之，即是说，他们不得不合理地拖延或中断磋商。”See Ole Lando and Hugh Beale(ed.), Principles of European Contract Law, Part I and II, Kluwer Law International,2000, p.326.
[20]See R.A.Momberg Uribe, The Effect of a Change of Circumstances on the Binding Force of Contracts: Comparative Perspectives. Intersentia,2011, p.209.
[21]有研究指出，“再磋商义务显然企图使当事人尽可能控制合同，不过最终法院被赋予宽泛的改变合同的自由裁量权。”See Stefan Leible(ed.), European Contract Law and German Law, Wolters Kluwer,2014, p.342.
[22]See R.A.Momberg Uribe, The Effect of a Change of Circumstances on the Binding Force of Contracts: Comparative Perspectives. Intersentia,2011, pp.262-263.

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